Como se sabe a “tese do século” firmada pelo STF no ano de 2021 irá propiciar a restituição de R$ 258,3 bilhões a título de pagamento indevido do PIS/COFINS.
Para assegurar as receitas de imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social sobre lucros líquidos (CSLL), a Coordenação-Geral da Receita Federal baixou a polêmica Solução de Consulta, Cosit 183, de 7-12-2021, interpretando os dispositivos da Lei nº 5.172/66; da Lei nº 4.506/1964; da Lei nº 6.404/1976; do Decreto-lei nº 1.598/1977; da Lei nº 9.430/1996; do RIR/2018 aprovado pelo Decreto nº 9.580/2018; e da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017.
A Cosit 183 sob exame determina que o IRPJ bem como a CSLL incidam sobre o indébito tributário de contribuição para o PIS-PASEP/COFINS na data de trânsito em julgado da sentença judicial que definir o valor a ser restituído.
Dispõe, ainda, que na hipótese de compensação de indébitos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, sem definição dos valores a serem restituídos, o momento da tributação do IRPJ e da CSLL é o da entrega da primeira Declaração de Compensação, na qual se declara, sob condição resolutória de posterior homologação, o valor integral a ser compensado.
Penso que o Cosit 183 não interpretou corretamente o art. 43 do CTN que define o fato gerador do imposto de renda, como sendo a disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Desse inciso II infere-se a renda como um acréscimo patrimonial, conceito ínsito no inciso III, do art. 153 da CF.
É verdade que houve acirrada discussão acerca da disponibilidade econômica e da disponibilidade jurídica, sustentando que a primeira seria a percepção da renda em dinheiro, ao passo que a segunda, disponibilidade jurídica, seria o nascimento do direito à percepção da renda (receita a realizar).
Assim, a doutrina passou a distinguir os conceitos de cash basis (disponibilidade econômica) e o accrual basis que corresponderia à disponibilidade jurídica.
Contudo, conforme frisamos em nossa obra, segundo a conceituação constitucional de renda, o fato gerador do imposto só pode ser a renda ou proventos no sentido de riquezas novas, ou seja, acréscimos patrimoniais.[1]
Verifica-se, pois, que a decisão judicial transitada em julgado fixando o montante do indébito tributário assegura apenas a percepção futura do crédito.
Até a efetiva percepção seja por meio de precatório, seja por meio de compensação na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1966, não há renda no sentido de acréscimo patrimonial. No caso de precatório é conhecida a moratória constitucional que posterga a percepção de créditos por décadas.
Ademais, toda decisão judicial fixando o valor do indébito deve ser objeto de liquidação para apuração do seu montante incluindo juros e correção monetária.
Na hipótese de compensação há, ainda, uma agravante. A Cosit 183 exige o pagamento do IRPJ e da CSLL no momento da entrega da primeira Declaração de Compensação com a declaração do valor integral do crédito.
Normalmente a compensação não é feita em um único momento, mas, ao longo do tempo à medida que o contribuinte vai gerando débitos de tributos a serem compensados, podendo esse período se estender por mais de um exercício, tudo dependendo do montante a ser compensado.
Não é razoável exigir-se os tributos por antecipação na data do Pedido Eletrônico de Restituição e Declaração de Compensação (PER/DCOMP).
Contudo, há decisões judiciais amparando essa tese no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, comportando variantes: a) na data do PER/DCOMP; b) na data do deferimento do pedido de compensação; c) na data da homologação da compensação requerida.
Certamente haverá desdobramentos da discussão de tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS que começou nos idos de 2010 (RE nº 240.785) e terminou em 2021, com a fixação da “tese do século” segundo a qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais é aquele destacado na nota fiscal (RE nº 574.706 – Embargos declaratórios, DJe de 12-8-2021), o que conduzirá a um montante de R$ 258,3 bilhões a serem restituídos pela União.
A discussão que se abre agora diz respeito ao momento em que se tem por ocorrido o fato gerador do IRPJ e da CSLL na restituição do indébito tributário.
A tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, além de ter gerado pedidos de exclusões em cascata, com decisões díspares e conflitantes, abriu, agora, nova frente de discussões judiciais intermináveis.
Sempre que as decisões judiciais adentrarem no campo extrajurídico para julgar à luz de considerações meta-filo-jurídicas as opções são necessariamente das mais variadas e conflitantes entre si.
Daí a imperiosidade de respeitar o princípio da separação dos Poderes,
Leis ruins ou injustas devem ser revistas pelo Legislativo não cabendo aos juízes substituir-se no critério de justiça adotado pelo legislador.
E mais, lembre-se, por oportuno, que a questão do elevado nível de tributação não se insere no campo do direito tributário, mas, no campo da política tributária adotada pelo governo o que a coloca fora do raio de ação do Poder Judiciário.
[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2021, p. 489.
