MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5011045-65.2018.4.04.7200/SC

IMPETRANTE: BENDINI LOGÍSTICA LTDA ME

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – UNIÃO – FAZENDA NACIONAL – FLORIANÓPOLIS

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende sejam excluídos os valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo.

Requer:

a) Seja concedida a medida liminar inaudita altera parts, considerando a urgência que o caso requer, permitindo à Impetrante o direito de recolher os tributos PIS e COFINS excluindo da sua base de cálculo o próprio PIS e COFINS, com o consequente direito de restituir-se/compensar os recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, até o trânsito em julgado da presente decisão, liberando-se a impetrante do pagamento nas exações futuras, declarando inconstitucional o conceito de receita bruta trazido pela Lei 12.973/2014; […]

d) Seja concedida definitivamente, ao final, a segurança pleiteada, a fim de concretizar a liminar, permitindo à Impetrante o direito de recolher os tributos PIS e COFINS excluindo da sua base de cálculo o próprio PIS e COFINS, com o consequente direito de restituir-se/compensar os recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, até o trânsito em julgado da presente decisão, liberando-se a impetrante do pagamento nas exações futuras, declarando inconstitucional o conceito de receita bruta trazido pela Lei 12.973/2014;

Junta documentos.

Indeferida a medida liminar e notificado o impetrado, o Delegado da Receita Federal prestou informações.

A Fazenda Nacional manifestou interesse na ação.

O Ministério Público Federal afirmou não haver interesse público que fundamente sua intervenção no feito.

Relatado, decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

O Fisco tem incluído o ICMS na base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou duas súmulas corroborando a prática:

STJ – SÚMULA n. 68:

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS.

STJ – SÚMULA n. 94:

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

Não obstante, nos autos do Recurso Extraordinário n. 240.785, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Assim, foi assentado o entendimento de que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, MARCO AURÉLIO, STF)

Consta no voto do Ministro Marco Aurélio que o faturamento “decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta”.

Isto porque, conforme o voto prolatado, “a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n. 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI”, e “o valor correspondente a este último (ICMS) não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b ‘ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”.

Já nos autos do Recurso Extraordinário n. 574.706, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu, com repercussão geral da questão constitucional, que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, por isso, não pode integrar a base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Sobre o tema, confira-se a recente jurisprudência do TRF da 4ª Região:

TRIBUTÁRIO. COFINS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 2. A parte autora tem direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96. 3. O disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/96 não se aplica às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91, e às contribuições instituídas a título de substituição, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/2007. (TRF4 5038104-08.2016.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 12/05/2017)

Portanto, o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Quanto à Lei n. 12.973/2014, com base na qual a Fazenda Nacional fundamenta a necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, destaco desde logo que tal lei ordinária não se reveste de constitucionalidade.

A Medida Provisória n. 627/2013, posteriormente convertida na Lei n. 12.973/2014, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77.

Eis as novas disposições da Lei n. 12.973/2014:

Art. 52. A Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”

[…]

Art. 54. A Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.”

[…]

Art. 55. A Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.”

Por sua vez, a artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77, com a redação dada pela Lei n. 12.973/2014, assim estabelece sobre a receita bruta:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II – o preço da prestação de serviços em geral;

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I – devoluções e vendas canceladas;

II – descontos concedidos incondicionalmente;

III – tributos sobre ela incidentes; e

IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

§ 2º O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Ocorre que a Lei n. 12.973/2014 não pode determinar que na receita bruta (compreendida no faturamento) sejam incluídos tributos sobre ela incidentes (conforme o § 5º incluído no artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77).

Consoante disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição Federal, a União pode instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, desde que o faça mediante lei complementar.

A Lei n. 12.973/2014, ao fazer incluir sobre o conceito de receita bruta tributo da competência de unidade da Federação, como o ICMS (ônus fiscal), vai de encontro inclusive ao já decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08/10/2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento ou receita.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE n. 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento. 2. A Medida Provisória n. 627/13, posteriormente convertida na Lei n. 12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77. 3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 240.785, maculando de inconstitucionalidade a legislação do PIS e da COFINS. 4. Suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão “de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, de 26 de dezembro de 1977”, contida no art. 3º, caput, da Lei n. 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei n. 10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei n. 10.833/03. (TRF4, AC 5032663-08.2014.404.7200, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 19/11/2015)

Assim, não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada pela Lei n. 12.973/2014 ao art. 3º da Lei n. 9.718/98, bem como ao art. 1º, §§ 1º e 2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento (que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77) como base de cálculo de tais contribuições.

Os fundamentos acima expostos são aplicáveis, por simetria, aos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS que compõem a sua própria base de cálculo.

É certo que o ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto que integra a receita bruta ou faturamento (porque cobrado ‘por dentro’). Essa técnica de tributação é prevista há muito tempo (art. 2º, § 7º, do Decreto-Lei n. 406/68 e art. 13, § 1º, I, da LC n. 87/96) e está respaldada pela jurisprudência do STF (RE n. 212.209 e RE n. 209.393).

Contudo, não é razoável que as contribuições do PIS e da COFINS incidam sobre si próprias. O faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza auferida pela realização da atividade empresarial. O ônus fiscal, no caso, não poderia integrar o cálculo. Além de não ser razoável a tributação incidente sobre tributo, não há circulação de riqueza e não há ingresso no patrimônio do vendedor da mercadoria ou do prestador do serviço.

A propósito, aponto que o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decidido quanto às contribuições do PIS-importação e da COFINS-importação (RE n. 559.937) pela inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do art. 7º da Lei n. 10.865/2004:

PIS E COFINS – IMPORTAÇÃO – ARTIGO 149, § 2º, INCISO III, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – LEI Nº 10.865/04 – CONSTITUCIONALIDADE FORMAL – BASE DE CÁLCULO – ICMS E CONTRIBUIÇÕES – INCLUSÃO – INCONSTITUCIONALIDADE. Surge inconstitucional, por afronta ao artigo 149, § 2º, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal, a inclusão dos valores do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, da contribuição ao PIS e da Cofins na própria base de cálculo das contribuições sociais. Precedente: Recurso Extraordinário nº 559.937/RS – Pleno – Relatora ministra Ellen Gracie, Redator do acórdão ministro Dias Toffoli. (RE-AgR 589815, MARCO AURÉLIO, STF.)

Compensação de tributos:

A compensação de tributos e contribuições da mesma espécie foi introduzida no ordenamento jurídico pelo art. 66 da Lei n. 8.383/91.

A Lei n. 9.430/96 permitiu a compensação entre tributos de espécies distintas, a ser autorizada e realizada pela Secretaria da Receita Federal, após a análise de cada caso, a requerimento do contribuinte ou de ofício (Decreto n. 2.138/97), com relação aos tributos sob administração daquele órgão.

Posteriormente, foi editada a Lei n. 10.637/2002 que deu nova redação ao art. 74 da Lei n. 9.430/96 e autorizou, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei n. 10.637, de 30.12.2002)

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Incluído pela Lei n. 10.637, de 30.12.2002)

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei n. 10.637, de 30.12.2002)

Já a Lei n. 11.457/2007 determinou o afastamento da aplicação do disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/96 quanto às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91, e das contribuições instituídas a título de substituição:

Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

§ 1º O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, ao pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000.

§ 2º Nos termos do art. 58 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente ao Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.

§ 3º As obrigações previstas na Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil. […]

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

A Lei Complementar n. 104/2001, acrescentou ao Código Tributário Nacional o art. 170-A que determina:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Desta forma, é necessária para a realização da compensação de tributos a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação pretendida.

Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula 213, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Assim, no caso em debate, possuindo o mandado de segurança natureza meramente declaratória, posto que não está sendo utilizado como substitutivo de ação de cobrança, nem possui o provimento final efeito condenatório, o acolhimento da pretensão da impetrante não implica contrariedade às orientações contidas nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, que assim consignam:

STF – SÚMULA n. 269:

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

STF – SÚMULA n. 271:

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO – ICMS – COMPENSAÇÃO – DIREITO DECORRENTE DA INCONSTITUCIONAL MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 17% PARA 18% PELA LEI 6.556/89 – DECADÊNCIA – EFEITO DECLARATÓRIO – SÚMULAS 269 E 271/STF: INAPLICABILIDADE. 1. O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), pode ser usado com efeito declaratório tão-somente (tese jurídica sobre a qual guardo reservas) e por isso, não havendo discussão de valores, não se pode dizer que o provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos. Daí porque se afasta a incidência da Súmula 271/STF. 2. Pedido formulado na inicial no sentido de garantir-se a compensação de valores Já recolhidos com débitos de ICMS. Possibilidade. 3. Em se tratando de writ preventivo, não há que se falar em decadência. Precedentes da Corte. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp n. 782.893/SP,Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 29.6.2007)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO DO WRIT PARA DECLARAR O DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de se admitir a impetração de mandado de segurança com o fim de declarar o direito à compensação tributária e, não havendo discussão de valores, não se pode dizer que o provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos. Precedentes: REsp 782.893/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29.6.2007; EAg 387.556/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Primeira Seção, DJ de 9.5.2005. 2. Na hipótese, a impetração defende direito líquido e certo de o contribuinte proceder ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, hipótese na qual a concessão da ordem vindicada irradiará efeitos patrimoniais para o futuro, e não para o passado, eis que apenas após a declaração do direito é que se concretizará o creditamento do ICMS, por força da decisão judicial. Assim, o mandado de segurança tem natureza eminentemente declaratória, além de ter caráter preventivo, na medida em que se postula afastar a atuação do Fisco no pertinente à exigência de estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias que tem sua base de cálculo reduzida nas saídas de produtos da cesta básica. Portanto, impõe-se concluir que não se está utilizando o mandado de segurança como substitutiva da ação de cobrança, nem possui o provimento final efeito condenatório, o que afasta a aplicação das Súmulas 269 e 271, ambas do STF. 3. Cumpre salientar que, em recente julgado (EREsp 727260/SP, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, Dje 23/03/2009), a Primeira Seção desta Corte consolidou posicionamento no sentido de que o creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 4. Embargos de divergência providos. (STJ, 1ª Seção, EREsp n. 1.020.910/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08/06/2010)

No que tange ao prazo prescricional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento, na modalidade de repercussão geral, do Recurso Extraordinário n. 566.621, em 04/08/2011, entendeu pela validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Desse modo, o STF assentou o entendimento no sentido de que o marco temporal para aplicabilidade da Lei Complementar n. 118/2005 foi o ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Assim, nas ações ajuizadas até 08/06/2005 ainda incide a regra dos cinco mais cinco para a restituição/compensação de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do pagamento indevido.

Na hipótese dos autos, contudo, a presente ação mandamental foi impetrada após a vigência da Lei Complementar n. 118/2005, de modo que estão prescritos os recolhidos indevidos efetuados anteriormente aos cinco anos que antecederam o ajuizamento desta ação.

Logo, após o trânsito em julgado da sentença é permitida a compensação dos tributos recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura desta ação.

Selic:

A atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162 do STJ), até a sua efetiva compensação e, para tanto, deve ser utilizada, unicamente, a taxa SELIC, a partir de 1 de janeiro de 1996, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

Neste sentido:

TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – COFINS – PIS – VARIAÇÃO CAMBIAL ATIVA – NÃO-INCIDÊNCIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE COMPENSABILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – SÚMULA 213/STJ – TAXA SELIC – INCIDÊNCIA A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS – SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração de compensabilidade do crédito tributário, que será efetuada, respeitado o prazo prescricional, junto à Administração tributária. Precedentes. 3. Incide a Taxa Selic, como correção monetária e juros de mora, desde o pagamento indevido. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte, a receita decorrente da variação cambial positiva relativa às operações de exportação não se sujeitam à tributação pelo PIS e pela COFINS. 5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. 6. Recurso especial do contribuinte provido. (STJ, REsp 982870, j. 02/09/2010. DDJe 20/09/2010)

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo a segurança para declarar a inconstitucionalidade do procedimento de inclusão dos valores relativos às contribuições do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, bem como declarar o direito da impetrante restituir ou compensar, após o trânsito em julgado desta sentença e em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, os valores recolhidos indevidamente a esse título nos cinco anos que precederam ao ajuizamento desta ação e no curso do processo, acrescidos da Taxa SELIC, sem acúmulo com os juros de mora, nos termos da fundamentação.

Custas ex lege.

Sem condenação em honorários advocatícios.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

P. R. I.

Considerando a manifestação do Ministério Público Federal, desnecessária nova a abertura de vista.

Interposto recurso voluntário e atendidos seus pressupostos, considere-se recebido no efeito devolutivo, com intimação da parte contrária para contrarrazões e posterior remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa.

Documento eletrônico assinado por VILIAN BOLLMANN, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 720003786720v2 e do código CRC 1c90a91e.

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Signatário (a): VILIAN BOLLMANN
Data e Hora: 21/8/2018, às 18:20:8